ВИСНОВОК

на проект Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (реєстр. № 6232 від 23.03.2017 р.)

Проект, як зазначено у Пояснювальній записці до нього, спрямований на забезпечення права на неупереджений, ефективний, справедливий та своєчасний захист прав і свобод особи у суді при здійсненні правосуддя оновленим суддівським корпусом, у тому числі новим Верховним Судом України. Для цього, на погляд суб’єкта законодавчої ініціативи, потрібно оновити та викласти у новій редакції Господарський процесуальний кодекс України (далі – ГПК), Цивільний процесуальний кодекс України (далі – ЦПК), Кодекс адміністративного судочинства України (далі – КАСУ), а також внести зміни до ряду інших законодавчих актів. Це має сприяти подоланню процесуальних проблем, які перешкоджають ефективному судовому захисту в Україні, удосконаленню принципів судочинства (змагальності, диспозитивності, пропорційності) та процесуальних механізмів (розгляд справ, запобігання зловживанню правами, впровадження «електронного суду» тощо).

Головне науково-експертне управління, розглянувши проект,  вважає за доцільне висловити щодо його змісту такі зауваження та пропозиції.

І. До нових редакцій ГПК, ЦПК та КАСУ.

Основу проекту, як вже зазначено вище, складають нові редакції ГПК, ЦПК та КАСУ. Враховуючи, що одним з головних завдань проекту була гармонізація правил цивільного, господарського та адміністративного судочинства із збереженням специфіки кожного (згідно з Пояснювальною запискою), ці нові редакції наближені за структурою та містять блоки  подібних за змістом норм, які стосуються однакових процесуальних механізмів розгляду справ незалежно від правової юрисдикції суду. У зв’язку з цим зауваження Головного управління щодо концептуальних підходів у здійсненні правосуддя стосуються всіх трьох нових редакцій процесуальних кодексів.

1. Щодо запровадження «електронного суду».

У законопроекті передбачається  здійснення судочинства із застосуванням інформаційних технологій, зокрема запровадження Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, яка має забезпечувати обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції (статті 6, 14, 43, 223, 328 нової редакції ГПК; 14, 44, 248 нової редакції ЦПК; 18, 229  нової редакції КАСУ).

По-перше, на наш погляд, пропозиція законопроекту щодо створення так званого «електронного суду» потребує більш ґрунтовного вивчення та наразі виглядає дещо передчасною. Адже відомо, що сьогодні значна частина громадян України позбавлена можливості користуватися новітніми інформаційними технологіями. Це пов’язано як із низьким рівнем матеріального забезпечення населення, так і з відсутністю належного телекомунікаційного оснащення у багатьох регіонах України. З огляду на це, більшість громадян буде вимушена звертатися до суду у «паперовій формі», а отже сплачувати повну ставку судового збору за таке звернення. У той же час для громадян, які подаватимуть до суду аналогічні документи в електронній формі, буде застосовуватися коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору (див. частину третю статті 4 Закону України «Про судовий збір» у редакції проекту). Тим самим, на наш погляд, порушуватиметься один із основних конституційних принципів – принцип рівності усіх громадян перед законом, гарантований статтею 24 Конституції України. Крім того, така «нерівність» із одночасним суттєвим підвищенням ставок судового збору (як це пропонується законопроектом), фактично унеможливить доступ до правосуддя значної кількості громадян, що є порушенням конституційного права особи на судовий захист, гарантований статтею 55 Основного Закону України.

По-друге, у законопроекті не передбачено відокремлення паперового документообігу від електронного. Наприклад, у абзаці першому частини дев’ятої статті 18 КАСУ (у редакції проекту) передбачається, що суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи в електронній формі. Процесуальні та інші документи і докази у паперовій формі не пізніше наступного дня з дня їх надходження до суду переводяться у електронну форму та долучаються до матеріалів електронної судової справи в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. Те ж саме пропонується у частині дев’ятій статті 6 нової редакції ГПК та частині дев’ятій статті 14  нової редакції ЦПК.  На наш погляд, це може призвести до порушень у сфері документообігу та втрати паперових оригіналів документів, що при здійсненні судочинства є неприпустимим.

При цьому у проекті передбачено, що «у разі неможливості розгляду справи судом в електронній формі з технічних причин, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, справа розглядається за матеріалами в паперовій формі, для чого матеріали справи невідкладно переводяться в паперову форму у порядку, встановленому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему» (абзац другий частини дев’ятої статті 6 ГПК, абзац другий частини дев’ятої статті 14 ЦПК, абзац другий статті 18 нової редакції КАСУ). Однак, на наш погляд, очевидним є те, що «у разі неможливості розгляду справи судом в електронній формі з технічних причин» згадані вище «технічні причини» перешкоджатимуть доступу до Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та переведенню матеріалів справи у паперову форму.

Загалом, така законодавча невизначеність, на наш погляд, може призвести до того, що частина документів у справі буде існувати в електронному вигляді, а частина – у паперовому. При цьому однієї цілісної справи фактично не існуватиме, що може взагалі унеможливити судовий розгляд відповідних категорій справ.

По-третє, відповідно до приписів абзацу другого частини 8 ст. 6 нової редакції ГПК, абзацу другого частини 8 статті 14 нової редакції ЦПК, абзацу другого частини 8 статті 18 нової редакції КАСУ особи, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, подають процесуальні та інші документи, письмові та електронні докази, вчиняють інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, з використанням власного електронного цифрового підпису (далі – ЕЦП), прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», якщо інше не визначено цим Кодексом. Проте, чинне законодавство України не визначає особливості застосування ЕЦП щодо документів, термін дії яких перевищує термін дії ЕЦП. Також не визначено статус підписаних документів, термін дії яких не закінчився, у разі компрометації ЕЦП. Це дозволяє реалізувати два види атак на ЕЦП:

1) використання недійсного ЕЦП (скомпрометованого, або ЕЦП, термін дії якого закінчився) для підпису документів заднім числом;

2) визнання підписаного документу без позначки часу, сертифікат якого на час перевірки підпису не діє, недійсним на підставі того, що неможливо встановити чи був документ підписаний дійсним ЕЦП, чи був підписаний заднім числом недійсним ЕЦП. Ця атака може супроводжуватись неправдивою заявою про компрометацію ключа ЕЦП.

Враховуючи наявність такої критичної вразливості, національний електронний документообіг, у якому не застосовується позначка часу, наразі обмежується підписанням документів, валідність яких перевіряється тільки на момент підпису (наприклад, подача електронної звітності). Щодо електронного цифрового підпису довгострокових документів, то кожний такий документ може бути визнаний недійсним навіть протягом терміну валідності ЕЦП^[1]. Тобто, будь-який електронний документ, засвідчений ЕЦП, який подається до суду ( у тому числі, в якості доказу), на будь-якій стадії судового процесу зможе бути визнаний недійсним. Навряд чи це сприятиме об’єктивному та вчасному розгляду справи.

У цьому контексті Головне управління звертає також увагу на те, що на розгляді Верховної Ради України знаходиться проект Закону України «Про електронні довірчі послуги» (№ 4685 від 17.05.2016 р.), який розроблений з метою гармонізації українського законодавства із законодавством Європейського Союзу й який був прийнятий в першому читанні. Отже, на думку Головного управління, розгляду поданої законодавчої пропозиції мало б передувати прийняття вищезазначеного законопроекту.

По-четверте, вбачається сумнівним термін набуття чинності поданим законопроектом. Адже впровадження його новел на загальнодержавному рівні буде можливим лише за умови подолання «цифрової нерівності». При цьому, у супровідних документах до проекту Закону ігнорується питання фінансових витрат, пов’язаних з процесом дематеріалізації судової процедури, порушуючи тим самим вимоги частини першої статті 91 Регламенту Верховної Ради України.

По-п’яте, на думку Головного управління, питання визначення Адміністратора інформаційно-телекомунікаційної системи, а також питання вимог щодо безпеки відповідних баз даних та їх надійності, мали б вирішуватись не на підзаконному нормативно-правовому рівні (як це передбачено в законопроекті), а на рівні Закону.

По-шосте, процедура електронного правосуддя не відповідає гласності та відкритості судового процесу як основним засадам судочинства. Зокрема у статті 11 Закону України «Про судоустрій та статус судів» передбачено, що «судові рішення, судові засідання та інформація щодо справ, які розглядаються судом, є відкритими. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа має право на вільний доступ до судового рішення в порядку, встановленому законом». При цьому інформація про суд, який розглядає справу, сторони спору та предмет позову, дату надходження позовної заяви, апеляційної, касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення, стадії розгляду справи, місце, дату і час судового засідання, рух справи з одного суду до іншого є відкритою та має бути невідкладно оприлюдненою на офіційному веб-порталі судової влади України. Крім того, відповідно до частини 3 статті 11 вищезазначеного Закону, розгляд справ у судах відбувається відкрито, у відкритому судовому засіданні мають право бути присутніми будь-які особи. Основні принципи гласності і відкритості судового процесу також закладені також у статі 129 Конституції України.

До того, основна мета запровадження «електронного суду» повинна полягати в налагодженні процесу оперативного обміну інформацією в електронному вигляді між судовими установами, учасниками судового процесу, а також іншими державними структурами з метою забезпечення справедливого та неупередженого правосуддя в Україні. Проте запропоновані зміни свідчать не стільки про забезпечення повноцінного поширення інформації щодо судового розгляду, правової інформації, узагальнення судової практики, скільки про наявність відповідного розриву між громадянами та судовими інстанціями.

2. Щодо права суду застосовувати спосіб захисту, не передбачений законом або договором.

Одним з концептуальних положень проекту, як зазначено у Пояснювальній записці, є надання  суду права у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Це  знайшло відображення у пропозиціях до частини 2 статті 16 ЦК, частині 2 статті 5 нової редакції ГПК,  частині 2 статті 5 нової редакції ЦПК та  частині 2 статті нової редакції КАСУ.

На наш погляд, у вищенаведеному положенні закладено суб’єктивний підхід. Насамперед за своєю природою оцінка ефективності чи неефективності захисту, передбаченого законом або договором, є суб’єктивною точкою зору як особи, яка звернулася до суду з відповідною вимогою, так і суду, який, задовольняючи вимоги цієї особи, може вибрати на свій розсуд спосіб захисту, відмінний від тих, що передбачені законом або договором. Отже, такий вибір способу захисту виглядає чисто суб’єктивним, навіть враховуючи й наведену вище вимогу, щоб спосіб захисту не суперечив закону. Такий підхід загрожує неупередженості та справедливості розгляду справи, що може призвести до протилежних наслідків, які очікуються від прийняття проекту.

І, що найголовніше, надання суду права визначення способу захисту, не передбаченого законом або договором, означає прийняття судом рішення поза межами законодавчого регулювання, яким регламентовано захист цивільних прав та інтересів особи. На нашу думку, це означає надання суду повноважень нормотворчого органу, що не узгоджується з правовою природою суду, який є органом застосування права, а саме здійснює правосуддя відповідно до частини першої статті 124 Конституції України. Тобто вищенаведене не узгоджується з частиною другою статті 19 Конституції України, яка зобов’язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

3. Щодо касаційної інстанції.

Однією з основних новел законопроекту є визначення Верховного Суду як єдиної касаційної інстанції в Україні та запровадження нового порядку розгляду ним справ. При цьому проект спрямований на обмеження кола справ, які можуть підлягати касації. Це випливає, зокрема, з переліку справ, які не підлягатимуть касаційному оскарженню (частина 3 статті 288  нової редакції ГПК, частина 3 статті 390 нової редакції ЦПК, частина 5 статті 328 КАСУ). Такі зміни істотно звужують конституційні права суб’єктів на касаційне оскарження судових рішення, що може призвести до суттєвого збільшення випадків оскарження судових рішень прийнятих національними судами до Європейського суду з прав людини.

Крім того, у проекті пропонується кілька способів прийняття рішень – палатою, об'єднаною палатою або Великою палатою Верховного Суду (статті 303-304 проекту ГПК України, 404-405 проекту ЦПК України, 346 КАСУ). Зокрема, якщо колегія не погоджується з практикою правозастосування у подібних правовідносинах, яка має місце в рішеннях іншої колегії в межах цієї ж палати, іншої палати цього ж касаційного суду або іншого касаційного суду, така колегія може передати справу на розгляд палати, до якої входить ця колегія, або об’єднаної палати відповідного касаційного суду, або Великої Палати Верховного Суду відповідно. У такому випадку рішення за результатами касаційного провадження повинно прийматися палатою, об’єднаною палатою відповідного касаційного суду або Великою Палатою Верховного Суду. На нашу думку, запропонований порядок має неоднозначний характер щодо судового органу, який відповідатиме за остаточне рішення в питанні правозастосування, що може призвести до неоднозначності тлумачення судової практики.