Banner-V2

 

ВИСНОВОК
на проект Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (реєстр. № 6232 від 23.03.2017 р.)

 

Новий кодексПроект, як зазначено у Пояснювальній записці до нього, спрямований на забезпечення права на неупереджений, ефективний, справедливий та своєчасний захист прав і свобод особи у суді при здійсненні правосуддя оновленим суддівським корпусом, у тому числі новим Верховним Судом України. Для цього, на погляд суб’єкта законодавчої ініціативи, потрібно оновити та викласти у новій редакції Господарський процесуальний кодекс України (далі – ГПК), Цивільний процесуальний кодекс України (далі – ЦПК), Кодекс адміністративного судочинства України (далі – КАСУ), а також внести зміни до ряду інших законодавчих актів. Це має сприяти подоланню процесуальних проблем, які перешкоджають ефективному судовому захисту в Україні, удосконаленню принципів судочинства (змагальності, диспозитивності, пропорційності) та процесуальних механізмів (розгляд справ, запобігання зловживанню правами, впровадження «електронного суду» тощо).


Головне науково-експертне управління, розглянувши проект, вважає за доцільне висловити щодо його змісту такі зауваження та пропозиції.

 

І. До нових редакцій ГПК, ЦПК та КАСУ.

 

Основу проекту, як вже зазначено вище, складають нові редакції ГПК, ЦПК та КАСУ. Враховуючи, що одним з головних завдань проекту була гармонізація правил цивільного, господарського та адміністративного судочинства із збереженням специфіки кожного (згідно з Пояснювальною запискою), ці нові редакції наближені за структурою та містять блоки подібних за змістом норм, які стосуються однакових процесуальних механізмів розгляду справ незалежно від правової юрисдикції суду. У зв’язку з цим зауваження Головного управління щодо концептуальних підходів у здійсненні правосуддя стосуються всіх трьох нових редакцій процесуальних кодексів.

 

1. Щодо запровадження «електронного суду».


У законопроекті передбачається здійснення судочинства із застосуванням інформаційних технологій, зокрема запровадження Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, яка має забезпечувати обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції (статті 6, 14, 43, 223, 328 нової редакції ГПК; 14, 44, 248 нової редакції ЦПК; 18, 229 нової редакції КАСУ).


По-перше, на наш погляд, пропозиція законопроекту щодо створення так званого «електронного суду» потребує більш ґрунтовного вивчення та наразі виглядає дещо передчасною. Адже відомо, що сьогодні значна частина громадян України позбавлена можливості користуватися новітніми інформаційними технологіями. Це пов’язано як із низьким рівнем матеріального забезпечення населення, так і з відсутністю належного телекомунікаційного оснащення у багатьох регіонах України. З огляду на це, більшість громадян буде вимушена звертатися до суду у «паперовій формі», а отже сплачувати повну ставку судового збору за таке звернення. У той же час для громадян, які подаватимуть до суду аналогічні документи в електронній формі, буде застосовуватися коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору (див. частину третю статті 4 Закону України «Про судовий збір» у редакції проекту). Тим самим, на наш погляд, порушуватиметься один із основних конституційних принципів – принцип рівності усіх громадян перед законом, гарантований статтею 24 Конституції України. Крім того, така «нерівність» із одночасним суттєвим підвищенням ставок судового збору (як це пропонується законопроектом), фактично унеможливить доступ до правосуддя значної кількості громадян, що є порушенням конституційного права особи на судовий захист, гарантований статтею 55 Основного Закону України.


По-друге, у законопроекті не передбачено відокремлення паперового документообігу від електронного. Наприклад, у абзаці першому частини дев’ятої статті 18 КАСУ (у редакції проекту) передбачається, що суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи в електронній формі. Процесуальні та інші документи і докази у паперовій формі не пізніше наступного дня з дня їх надходження до суду переводяться у електронну форму та долучаються до матеріалів електронної судової справи в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. Те ж саме пропонується у частині дев’ятій статті 6 нової редакції ГПК та частині дев’ятій статті 14 нової редакції ЦПК. На наш погляд, це може призвести до порушень у сфері документообігу та втрати паперових оригіналів документів, що при здійсненні судочинства є неприпустимим.


При цьому у проекті передбачено, що «у разі неможливості розгляду справи судом в електронній формі з технічних причин, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, справа розглядається за матеріалами в паперовій формі, для чого матеріали справи невідкладно переводяться в паперову форму у порядку, встановленому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему» (абзац другий частини дев’ятої статті 6 ГПК, абзац другий частини дев’ятої статті 14 ЦПК, абзац другий статті 18 нової редакції КАСУ). Однак, на наш погляд, очевидним є те, що «у разі неможливості розгляду справи судом в електронній формі з технічних причин» згадані вище «технічні причини» перешкоджатимуть доступу до Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та переведенню матеріалів справи у паперову форму.


Загалом, така законодавча невизначеність, на наш погляд, може призвести до того, що частина документів у справі буде існувати в електронному вигляді, а частина – у паперовому. При цьому однієї цілісної справи фактично не існуватиме, що може взагалі унеможливити судовий розгляд відповідних категорій справ.


По-третє, відповідно до приписів абзацу другого частини 8 ст. 6 нової редакції ГПК, абзацу другого частини 8 статті 14 нової редакції ЦПК, абзацу другого частини 8 статті 18 нової редакції КАСУ особи, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, подають процесуальні та інші документи, письмові та електронні докази, вчиняють інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, з використанням власного електронного цифрового підпису (далі – ЕЦП), прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», якщо інше не визначено цим Кодексом. Проте, чинне законодавство України не визначає особливості застосування ЕЦП щодо документів, термін дії яких перевищує термін дії ЕЦП. Також не визначено статус підписаних документів, термін дії яких не закінчився, у разі компрометації ЕЦП. Це дозволяє реалізувати два види атак на ЕЦП:


1) використання недійсного ЕЦП (скомпрометованого, або ЕЦП, термін дії якого закінчився) для підпису документів заднім числом;


2) визнання підписаного документу без позначки часу, сертифікат якого на час перевірки підпису не діє, недійсним на підставі того, що неможливо встановити чи був документ підписаний дійсним ЕЦП, чи був підписаний заднім числом недійсним ЕЦП. Ця атака може супроводжуватись неправдивою заявою про компрометацію ключа ЕЦП.


Враховуючи наявність такої критичної вразливості, національний електронний документообіг, у якому не застосовується позначка часу, наразі обмежується підписанням документів, валідність яких перевіряється тільки на момент підпису (наприклад, подача електронної звітності). Щодо електронного цифрового підпису довгострокових документів, то кожний такий документ може бути визнаний недійсним навіть протягом терміну валідності ЕЦП . Тобто, будь-який електронний документ, засвідчений ЕЦП, який подається до суду ( у тому числі, в якості доказу), на будь-якій стадії судового процесу зможе бути визнаний недійсним. Навряд чи це сприятиме об’єктивному та вчасному розгляду справи.


У цьому контексті Головне управління звертає також увагу на те, що на розгляді Верховної Ради України знаходиться проект Закону України «Про електронні довірчі послуги» (№ 4685 від 17.05.2016 р.), який розроблений з метою гармонізації українського законодавства із законодавством Європейського Союзу й який був прийнятий в першому читанні. Отже, на думку Головного управління, розгляду поданої законодавчої пропозиції мало б передувати прийняття вищезазначеного законопроекту.


По-четверте, вбачається сумнівним термін набуття чинності поданим законопроектом. Адже впровадження його новел на загальнодержавному рівні буде можливим лише за умови подолання «цифрової нерівності». При цьому, у супровідних документах до проекту Закону ігнорується питання фінансових витрат, пов’язаних з процесом дематеріалізації судової процедури, порушуючи тим самим вимоги частини першої статті 91 Регламенту Верховної Ради України.


По-п’яте, на думку Головного управління, питання визначення Адміністратора інформаційно-телекомунікаційної системи, а також питання вимог щодо безпеки відповідних баз даних та їх надійності, мали б вирішуватись не на підзаконному нормативно-правовому рівні (як це передбачено в законопроекті), а на рівні Закону.


По-шосте, процедура електронного правосуддя не відповідає гласності та відкритості судового процесу як основним засадам судочинства. Зокрема у статті 11 Закону України «Про судоустрій та статус судів» передбачено, що «судові рішення, судові засідання та інформація щодо справ, які розглядаються судом, є відкритими. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа має право на вільний доступ до судового рішення в порядку, встановленому законом». При цьому інформація про суд, який розглядає справу, сторони спору та предмет позову, дату надходження позовної заяви, апеляційної, касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення, стадії розгляду справи, місце, дату і час судового засідання, рух справи з одного суду до іншого є відкритою та має бути невідкладно оприлюдненою на офіційному веб-порталі судової влади України. Крім того, відповідно до частини 3 статті 11 вищезазначеного Закону, розгляд справ у судах відбувається відкрито, у відкритому судовому засіданні мають право бути присутніми будь-які особи. Основні принципи гласності і відкритості судового процесу також закладені також у статі 129 Конституції України.


До того, основна мета запровадження «електронного суду» повинна полягати в налагодженні процесу оперативного обміну інформацією в електронному вигляді між судовими установами, учасниками судового процесу, а також іншими державними структурами з метою забезпечення справедливого та неупередженого правосуддя в Україні. Проте запропоновані зміни свідчать не стільки про забезпечення повноцінного поширення інформації щодо судового розгляду, правової інформації, узагальнення судової практики, скільки про наявність відповідного розриву між громадянами та судовими інстанціями.

 

2. Щодо права суду застосовувати спосіб захисту, не передбачений законом або договором.

 

Одним з концептуальних положень проекту, як зазначено у Пояснювальній записці, є надання суду права у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Це знайшло відображення у пропозиціях до частини 2 статті 16 ЦК, частині 2 статті 5 нової редакції ГПК, частині 2 статті 5 нової редакції ЦПК та частині 2 статті нової редакції КАСУ.


На наш погляд, у вищенаведеному положенні закладено суб’єктивний підхід. Насамперед за своєю природою оцінка ефективності чи неефективності захисту, передбаченого законом або договором, є суб’єктивною точкою зору як особи, яка звернулася до суду з відповідною вимогою, так і суду, який, задовольняючи вимоги цієї особи, може вибрати на свій розсуд спосіб захисту, відмінний від тих, що передбачені законом або договором. Отже, такий вибір способу захисту виглядає чисто суб’єктивним, навіть враховуючи й наведену вище вимогу, щоб спосіб захисту не суперечив закону. Такий підхід загрожує неупередженості та справедливості розгляду справи, що може призвести до протилежних наслідків, які очікуються від прийняття проекту.


І, що найголовніше, надання суду права визначення способу захисту, не передбаченого законом або договором, означає прийняття судом рішення поза межами законодавчого регулювання, яким регламентовано захист цивільних прав та інтересів особи. На нашу думку, це означає надання суду повноважень нормотворчого органу, що не узгоджується з правовою природою суду, який є органом застосування права, а саме здійснює правосуддя відповідно до частини першої статті 124 Конституції України. Тобто вищенаведене не узгоджується з частиною другою статті 19 Конституції України, яка зобов’язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

 

3. Щодо касаційної інстанції.

 

Однією з основних новел законопроекту є визначення Верховного Суду як єдиної касаційної інстанції в Україні та запровадження нового порядку розгляду ним справ. При цьому проект спрямований на обмеження кола справ, які можуть підлягати касації. Це випливає, зокрема, з переліку справ, які не підлягатимуть касаційному оскарженню (частина 3 статті 288 нової редакції ГПК, частина 3 статті 390 нової редакції ЦПК, частина 5 статті 328 КАСУ). Такі зміни істотно звужують конституційні права суб’єктів на касаційне оскарження судових рішення, що може призвести до суттєвого збільшення випадків оскарження судових рішень прийнятих національними судами до Європейського суду з прав людини.


Крім того, у проекті пропонується кілька способів прийняття рішень – палатою, об'єднаною палатою або Великою палатою Верховного Суду (статті 303-304 проекту ГПК України, 404-405 проекту ЦПК України, 346 КАСУ). Зокрема, якщо колегія не погоджується з практикою правозастосування у подібних правовідносинах, яка має місце в рішеннях іншої колегії в межах цієї ж палати, іншої палати цього ж касаційного суду або іншого касаційного суду, така колегія може передати справу на розгляд палати, до якої входить ця колегія, або об’єднаної палати відповідного касаційного суду, або Великої Палати Верховного Суду відповідно. У такому випадку рішення за результатами касаційного провадження повинно прийматися палатою, об’єднаною палатою відповідного касаційного суду або Великою Палатою Верховного Суду. На нашу думку, запропонований порядок має неоднозначний характер щодо судового органу, який відповідатиме за остаточне рішення в питанні правозастосування, що може призвести до неоднозначності тлумачення судової практики.

 

4. Щодо учасників справи.

 

Дещо сумнівною є пропозиція законопроекту щодо віднесення до учасників справи лише сторін та третіх осіб, залишаючи поза увагою представників та законних представників, яким надається правовий статус «органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб» (стаття 42 нової редакції ГПК, стаття 43 нової редакції ЦПК, стаття 42 нової редакції КАСУ). Адже, виходячи зі змісту статей 57-62 нової редакції ГПК, 59-65 нової редакції ЦПК, 55-60 нової редакції КАСУ, представники та законні представники здійснюють процесуальні права та обов'язки сторони чи третьої особи, яку він представляє, діючи в її інтересах.

 

5. Щодо забезпечення доказів.

 

У статтях 111 нової редакції ГПК, 117 нової редакції ЦПК та 115 нової редакцї КАСУ пропонується, щоб суд забезпечував докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом письмових або речових доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Тобто, зазначений вище перелік видів забезпечення доказів є невичерпним, що надає суду фактично необмежені повноваження, створює передумови для можливих зловживань, а відтак порушення прав та законних інтересів широкого кола осіб.

 

6. Щодо застосування судами норм Конституції України.

 

Юридично некоректними є приписи частини 6 статті 12 нової редакції ГПК, частини 6 статті 10 нової редакції ЦПК та частини третьої статті 7 нової редакції КАСУ про те, що «якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.


У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України».


Звертаємо увагу, що у чинному законодавстві це питання вирішено більш виважено. Наприклад, згідно з частиною п’ятою статті 9 чинного КАСУ адміністративний суд «у разі виникнення в суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта». При цьому відповідно до пункту 3 частини першої статті 156 КАСУ неможливість розгляду адміністративної справи до вирішення справи, що розглядається в порядку конституційного судочинства, є підставою для зупинення провадження в адміністративній справі (якщо Конституційний Суд України своєю ухвалою відкрив конституційне провадження у справі). Подібні положення містяться й у частині 3 статті 8 та п. 4 частини 1 статті 201 чинного ЦПК.


Тобто, виходячи із приписів чинних КАСУ та ЦПК, для звернення до Верховного Суду достатньо сумніву в конституційності відповідного нормативно-правового акта. У той же час, відповідно до запропонованих проектом положень, він повинен бути переконаним у його неконституційності. З огляду на це, наразі суд та адміністративний суд може звернутися до Верховного Суду з ініціативою конституційної перевірки відповідного нормативно-правового акта ще до вирішення справи по суті.


Тож у випадку прийняття процесуальних кодексів у запропонованих редакціях складеться ситуація, за якої можливі реальні зловживання з боку суддів адміністративних судів, які, піддаючи сумніву конституційність будь-якого закону, будуть застосовувати норми Конституції України як норми прямої дії і лише після винесення рішення у справі звертатися до Верховного Суду. При цьому, якщо Конституційний Суд України дійде висновку, що відповідний закон відповідає Конституції України, винесені судові рішення, які набрали законної сили, переглянути буде неможливо, оскільки підставою для перегляду судових рішень у зв'язку з виключними обставинами згідно з пунктом 1 частини п’ятої статті 361 нової редакції КАСУ, частиною 3 статті 321 нової редакції ГПК та частиною 3 статті 424 нової редакції ЦПК визнається встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане. У свою чергу, визнання закону таким, що відповідає Конституції України, не є підставою для перегляду судових рішень у зв'язку з виключними обставинами.


7. Щодо виклику в суд відповідача, третьої особи, свідка, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого не відоме.

 

Не можна погодитися із запропонованим у проекті способом виклику в суд відповідача, третьої особи, свідка, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого не відоме, – через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання (частина 12 статті 129 нової редакції ЦПК, частина перша статті 130 нової редакції КАСУ). Такий спосіб виклику є нераціональним, оскільки, по-перше, у значної кількості громадян немає можливості доступу до вказаного електронного ресурсу. По-друге, користувачами офіційного веб-порталу судової влади України є досить вузьке коло осіб, а тому навряд чи повідомлення на ньому можна вважати офіційним викликом до суду.


З огляду на це вважаємо, що у даному випадку доцільно лишити існуючий спосіб виклику в суд відповідача, третьої особи, свідка, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого не відоме – через засоби масової інформації за останнім відомим місцем їхнього проживання (перебування) на території України (частина перша статті 39 КАСУ в чинній редакції).

 

8. Стосовно штрафу як заходу процесуального примусу.

 

У законопроекті пропонується визначити штраф одним із заходів процесуального примусу (стаття 136 нової редакції ГПК, стаття 149 нової редакції ЦПК, пункт 5 частини першої статті 145, стаття 149 нової редакції КАСУ. Зокрема, відповідно до приписів статті 149 КАСУ (у редакції проекту) Суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з відповідної особи штрафу у сумі від 0,5 до п'яти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках:


1) невиконання процесуальних обов'язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу;


2) зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству;


3) неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин суб'єктом владних повноважень тощо.


У даному контексті варто зазначити, що, по-перше, штраф не може бути заходом процесуального примусу, оскільки за своєю суттю він є нічим іншим як грошовим стягненням, що накладається на осіб, які вчинили відповідне правопорушення (адміністративне, кримінальне тощо). Це пояснюється також і тим, що юридичній науці поки що невідомий такий вид юридичної відповідальності як процесуальна.


По-друге, більшість із пропонованих проектом діянь (вчинення яких тягне за собою накладення штрафу) охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185-3 «Прояв неповаги до суду» Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). Зокрема, у вказаній статті КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за: 1) неповагу до суду, що виразилась у злісному ухиленні від явки в суд свідка, потерпілого, позивача, відповідача або в непідкоренні зазначених осіб та інших громадян розпорядженню головуючого чи в порушенні порядку під час судового засідання, а так само вчинення будь-ким дій, які свідчать про явну зневагу до суду або встановлених у суді правил (частина перша); 2) злісне ухилення експерта, перекладача від явки в суд (частина третя); 3) невиконання поручителем зобов’язань, покладених судом під час провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства (частина четверта). При цьому перешкоджання посадовою особою під будь-яким приводом явці до суду народного засідателя, присяжного для виконання покладених на них обов'язків тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену статтею 185-5 зазначеного Кодексу.


Таким чином, встановлення конкретних санкцій за вчинення відповідних правопорушень виходить за межі предмету правового регулювання процесуального законодавства України.

 

9. Щодо підстави для залишення судом заяви, скарги, клопотання без руху.

 

Новелою проекту є закріплення в частині 10 статті 174 нової редакції ГПК, частині 10 статті 186 нової редакції ЦПК, частині десятій статті 169 нової редакції КАСУ у якості підстави для залишення судом заяви, скарги, клопотання без руху, виявлення судом на момент відкриття провадження за відповідною заявою, скаргою, клопотанням того факту, що відповідна сума судового збору не зарахована до спеціального фонду Державного бюджету України. Тобто, для особи, яка звернулася до суду з заявою, скаргою, клопотанням, за подання яких передбачено сплату судового збору (крім заяви про забезпечення доказів або позову), настання негативних наслідків передбачено не лише у разі несплати відповідного збору, а й у разі незарахування його у встановленому законом порядку до спеціального фонду незалежно від причин. Наведена норма є порушенням прав заявника/скаржника. При цьому законодавчо неврегульованим залишається питання про те, яким чином особа може самостійно контролювати здійснення відповідного зарахування, а також яким чином повинен бути усунутий відповідний недолік у випадку залишення судом заяви, скарги, клопотання без руху з вище вказаних підстав.

 

10. Щодо допиту сторін, третіх осіб, їх представників як свідків.

 

Законопроектом пропонується передбачити можливість допиту сторін, третіх осіб, їх представників як свідків (статті 214 нової редакції ГПК, 235 нової редакції ЦПК та 216 нової редакції КАСУ). Зокрема, якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють про факти, які мають значення для справи й які їм відомі особисто, вони за їх згодою можуть бути допитані як свідки. В цьому випадку фактично встановлюється такий собі «подвійний» статус названих осіб, що викликає чимало непорозумінь. Зокрема, не зрозуміло чому вказані особи не можуть повідомити відомі їм факти, які мають значення для справи, залишаючись у статусі сторони чи третьої особи. Крім того, порядок допиту свідків має свої особливості, що виключає можливість допиту сторони як свідка. Зокрема, свідки, які ще не дали пояснень, не можуть перебувати у залі судового засідання під час судового розгляду. Судовий розпорядник вживає заходів, щоб свідки, яких допитали, не спілкувалися з тими, яких суд не допитав (стаття 207, частина 2 статті 212 нової редакції ГПК, стаття 220, частина 2 статті 231 нової редакції ЦПК, частина 2 статті 212 нової редакції КАСУ). При цьому у законопроекті не визначено, як передбачається унеможливити вплив тієї інформації, яка стала відома сторонам та третій особам у залі судового засідання, у разі допиту їх як свідків.

 

11. Щодо відводу судді.

 

У проекті пропонується, щоб в разі, якщо питання про відвід судді неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа, то справа для вирішення питання про відвід передавалася до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду (частина 4 статті 40 нової редакції ГПК, частина 4 статті 41 нової редакції ЦПК, частина 5 нової редакції КАСУ). На нашу погляд, така пропозиція суперечить основним принципам судоустрою: територіальності, спеціалізації та інстанційності, визначеним у статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Крім того, найбільш територіально наближеним судом може бути суд вищої інстанції, а тому передача такої справи буде неможлива, оскільки головним завданням такого суду є перевірка та обґрунтованість прийнятих рішень, а не вирішення питань про відвід судів.


Сумнівним вбачається також пропозиція, відповідно до якої відвід, у тому числі самовідвід, повинен бути заявленим не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження (частина 3 статті 39 нової редакції ГПК, частина 3 статті 40 нової редакції ЦПК, частина 3 статті 39 нової редакці КАСУ). Складається враження, що це може бути за день до підготовчого засідання або першого судового засідання. Застосування такого підходу вплине на якість здійснення правосуддя та спричинить негативні наслідки: поверхневого розгляду цивільних та господарських справ, не якісного розгляду справи по суті.


Дане зауваження також стосується пропозицій, викладених у частині 1 статті 41 нової редакції ГПК України та частині 1 статті 42 нової редакції ЦПК, частині 1 статті 41 нової редакції КАСУ, відповідно до яких у разі задоволення заяви про відвід судді, який розглядає справу одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею. Тобто за таких обставин, новий суддя не зможе мати достатньо часу для вивчення матеріалів справи та прийняти правильне рішення. У зв’язку з вищевикладеним, на нашу думку, доцільно встановити чіткий строк для подання заяви про відвід (самовідвід) суді до початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.


Крім того, вважаємо за необхідне у законопроекті розширити коло підстав для заявлення відводу та визначити цей перелік як вичерпний з метою уникнення заявлення безпідставних відводів. Також, потрібно жорстко обмежити момент подання заяви про відвід з метою недопущення зловживань цим правом під час розгляду справи по суті. Доцільно було б запровадити обов’язок учасника розгляду справи в заяві про відвід наводити одразу всі відомі йому обставини, що можуть слугувати для відводу судді щоб уникнути багаторазового заявлення відводів з метою затягування розгляду справи.

 

ІІ. До кожного з проектів кодексів та змін до інших законів.

 

1. Зауваження до однакових за змістом положень ГПК та ЦПК

 

Враховуючи, що відносини, які регулюються ГПК та ЦПК, є близькими, вважаємо за доцільне надати спільні зауваження до ряду їх положень, які є близькими за змістом.

Щодо автоматизованого арешту коштів у нових редакціях ГПК та ЦПК.

У нових ГПК та ЦПК пропонується створити систему автоматизованого арешту коштів, що забезпечує накладання арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунка боржника. Зокрема, у частині 4 статі 7 проекту ГПК України та частини 4 статті 15 проекту ЦПК України пропонується встановити, що інформація щодо арешту коштів на підставі відповідної ухвали суду має вноситися до системи автоматичного арешту коштів безпосередньо суддею (суддею доповідачем у разі колегіального розгляду справи). На думку Управління, це означає, що на суддю фактично покладається здійснення невластивої йому функції, що не узгоджується з функціональним призначенням суду, на який Конституцією України покладено здійснення правосуддя (стаття 124). Слід звернути також увагу на необхідність узгодження положень цієї статті з новою частиною 5 статті 9-1 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої інформація щодо арешту коштів вноситься державним виконавцем до системи автоматизованого арешту коштів.


Головне управління звертає увагу на необхідність узгодження положень проекту щодо створення системи автоматизованого арешту коштів на підставі ухвал суддів з відповідними положеннями Закону України «Про доступ до судових рішень». Зокрема, з його статтею 3, у якій передбачено, що суд загальної юрисдикції вносить до Єдиного державного реєстру судових рішень всі судові рішення і окремі думки суддів, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту. За цих умов, на нашу думку, більш ефективним було б не покладення на суди обов‘язку вносити інформацію про ухвали про забезпечення позову до системи автоматизованого арешту коштів, яка має бути утворена згідно з цим проектом, а забезпечення отримання необхідної інформації для цієї системи із Єдиного державного реєстру судових рішень.

 

Щодо третейського суду та міжнародного комерційного арбітражу
в нових редакціях ГПК та ЦПК.

 

Вважаємо за необхідне уніфікувати у проектах ЦПК та ГПК правове регулювання питання можливості передачі спорів на вирішення міжнародного комерційного арбітражу та третейських судів. При цьому, потрібно враховувати, що предметом правового регулювання вищезазначених процесуальних кодексів є порядок судочинства у господарських судах та судах загальної юрисдикції, визначення категорій спорів, які підвідомчі цим судам. Ці кодекси не повинні регламентувати компетенцію третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу, які є видами недержавної юрисдикційної діяльності з вирішення спорів у сфері цивільних і господарських правовідносин. Це завдання спеціальних законів – Закону України «Про третейські суди» та Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».


Виходячи з цих міркувань, нова редакція статті 22 проекту ЦПК є більш прийнятною ніж нова редакція частини першої статті 23 проекту ГПК та яка в повній мірі враховує специфіку третейського та арбітражного розгляду, оскільки містить бланкетну норму, яка відсилає до відповідних положень профільних законів, а саме: статті 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та статті 6 Закону України «Про третейські суди». Крім того, проект ГПК не містить чітких критеріїв, за якими здійснюється вилучення з-під юрисдикції міжнародного комерційного арбітражу тієї чи іншої категорії спорів, на відміну від Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», який при визначенні компетенції міжнародного комерційного арбітражу не містить обмежень щодо предмету спору, а лише за суб’єктним критерієм – сторона спору повинна знаходитися у іншій державі – що дозволяє розмежувати сфери компетенції третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу. Тому, пропонуємо частину першу статті 23 проекту ГПК викласти в такій редакції: «1. Спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім випадків, встановлених законом.».


Варто зазначати також, що чинна редакція аналогічної за змістом статті 12 ГПК поширюється лише на третейські суди, в той час як положення запропонованої нової редакції статті 23 проекту ГПК поширюються і на міжнародний комерційний арбітраж, що є значним кроком назад та обмеженням його компетенції. Запропонований формат нормативного закріплення питань компетенції міжнародного комерційного арбітражу у проекті ГПК призведе до того, що загальні суди в рамках процедур оспорювання рішень міжнародних комерційних арбітражів, винесених на території України, а також отримання дозволу на виконання арбітражних рішень (як іноземних, так і винесених в Україні), які віднесені до компетенції загальних, а не господарських, судів повинні будуть застосовувати положення ГПК та ще й у різних, можливо, вже не чинних редакціях (наприклад, на дату укладання контракту, з якого виник спір, або на дату початку арбітражного розгляду, або на дату арбітражного рішення тощо), що може спричинити встановлення неоднозначної судової практики з цих питань, та не сприятиме діяльності міжнародного комерційного арбітражу. Більше того, таке значне обмеження компетенції арбітражу матиме негативний міжнародний резонанс. В більшості демократичних країн обмежень арбітрабільності спорів майже немає. Будь-який приватноправовий спір може бути сторонами переданий на розв’язання арбітражу. Арбітражні суди в цих країнах будуть виносити позитивні рішення по спорах, які є не арбітрабільними в Україні, і, як наслідок, такі арбітражні рішення не зможуть бути визнані та приведені до виконання на підставі підпункту 2 пункту 1 статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» – об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду. Така ситуація, без сумніву, негативно позначиться на іміджі України як європейської держави.


Також пропонуємо у частині третій статті 23 нової редакції ГПК та частині другій статті 22 нової редакції ЦПК, які містять практично аналогічні норми, виключити слова «якщо суд прийде до висновку про те, що під час її укладення сторони мали очевидні наміри передати вирішення спору на вирішення конкретного третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу» як такі, що суперечать розумінню дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди, яке визначене у статті IV Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року, статті ІІ Нью-Йоркської конвенції «Про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень» 1958 року та статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», що встановлюють загальне правило, якому мають слідувати державні суди у питаннях дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди. До того ж, звертаємо увагу, що частина два статті 22 нової редакції ЦПК містить оціночне поняття «очевидні», яке надасть суду широкі можливості щодо його тлумачення, що суперечитиме принципу проарбітражного тлумачення арбітражної угоди, згідно з яким сумніви суду мають тлумачитись на користь дійсності арбітражної або третейської угоди. Крім того, частина 2 статті 22 нової редакції ЦПК містить посилання на «конкретний третейський суд», таке «уточнення» не узгоджується ні з чинним законодавством, ні з арбітражною практикою, згідно з якими сторони можуть передати спір на розгляд як постійно діючій арбітражній (третейській) установі, так і арбітражу (третейському суду) ad hoc, який взагалі, як відомо, не персоніфікований, і суд, у такому випадку, a priori не може визначити «конкретний третейський суд, міжнародний комерційний арбітраж». Зокрема, існування таких видів арбітражу (третейських судів) передбачено статтею 2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», статтею 7 Закону України «Про третейські суди» та статтею І Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року. Те ж саме стосується і необхідності зазначення у третейській (арбітражній) угоді відповідних правил третейської (арбітражної) процедури.


У статті 24 нової редакції ЦПК невизначеним залишилося питання щодо оскарження рішень міжнародного комерційного арбітражу судом першої інстанції. У зв’язку з чим пропонуємо частину 3 цієї статті доповнити абзацом першим, передбачивши, що «Справи щодо оскарження рішень міжнародного комерційного арбітражу розглядаються апеляційними загальними судами як судами першої інстанції за місцем знаходження арбітражу. При цьому слід також уточнити, що справи щодо визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу розглядаються:


1) якщо місце арбітражу знаходиться на території України – апеляційними загальними судами як судами першої інстанції за місцем знаходження арбітражу;


2) якщо місце арбітражу знаходиться поза межами України - апеляційним загальним судом, юрисдикція якого розповсюджується на місто Київ, як судом першої інстанції.


У частині 5 статті 43 нової редакції ЦПК пропонується до складу учасників справи віднести не тільки учасників (сторін) третейського (чи арбітражного) розгляду, а й осіб, які не брали участь у третейському (чи арбітражному) розгляді, якщо третейський суд чи міжнародний комерційний арбітраж вирішив питання про їх права і обов'язки. У зв’язку з цим слід звернути увагу на те, що відповідно до положень Нью-Йоркської конвенції, статті ІХ Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року та статей 34–36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» звернутися до суду з клопотанням про оспорювання арбітражного рішення або з проханням про його визнання та надання дозволу на виконання може лише сторона арбітражного розгляду, оскільки лише вона має можливість надати докази щодо існування підстав для скасування арбітражного рішення. Тому пропонуємо доповнити цю статтю ч. 6 такого змісту: «6. У справах про оскарження рішень міжнародного комерційного арбітражу та про визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу особами, які беруть участь у справі, є сторони арбітражного провадження.», в частині 5 цієї статті врегулювати питання складу учасників справ про оскарження лише рішень третейського суду.


У частині 8 статті 83 нової редакції ЦПК та частині 8 статті 76 нової редакції ГПК, що визначають підстави звільнення від доказування, пропонується встановити, що «обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи судом», з чим навряд чи можна погодитися, оскільки такий підхід може призвести на практиці до виникнення юридичної колізії. Це зумовлено тим, що визнане та приведене до виконання українським судом рішення міжнародного комерційного арбітражу по суті вже стає преюдиціальним фактом, що не потребує подальшого доказування, і рішення виконується шляхом державного примусу. При цьому приведені до виконання рішення третейського суду та міжнародного комерційного арбітражу по суті державним судом не перевіряються. Між тим, сторона може подати позов до господарського суду та, скориставшись положеннями частини восьмої статті 83 нової редакції ЦПК, переглянути фактичні обставини справи, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і отримати протилежне рішення державного суду, яке фактично унеможливить виконання арбітражного (третейського) рішення. Такий підхід суперечитиме положенням статті V Нью-Йоркської конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року та відповідним положенням ГПК і ЦПК, які встановлюють виключний перелік правових підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражних (третейських) рішень. Тому, на думку Головного управління, частину 8 статті 83 нової редакції ЦПК та частину 8 статті 76 нової редакції ГПК доцільно виключити або, принаймні, викласти їх в іншій редакції, за якою «обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, яке визнане та/або приведене до виконання в Україні, не підлягають доказуванню при розгляді у суді справи, в якій беруть участь ті самі особи.».


З метою приведення у відповідність положень статті 117 нової редакції ЦПК з положеннями статті 27 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», пропонуємо запропоновану проектом частину 7 та 8 статі 117 нової редакції ЦПК викласти у такій редакції: «7. У справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, суд за заявою арбітражу чи сторони у справі за згодою арбітражу може вжити заходи забезпечення доказів у порядку та з підстав, встановлених цим Кодексом. 8. Заява про забезпечення доказів у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, подається до апеляційного суду за місцезнаходженням доказів, щодо яких запитується вжиття заходів забезпечення, або за місцезнаходженням (місцем проживання) особи, щодо якої запитується вжиття заходів забезпечення, або за місцезнаходженням її майна.».


Крім того, з метою кодифікації правових норм у сфері міжнародного комерційного арбітражу та імплементації положень Типового Закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговельний арбітраж в редакції 2006 року, Головне управління вважає за доцільне доповнити нову редакцію ЦПК новою статтею щодо визнання та виконання заходів забезпечення позову, прийнятих міжнародним комерційним арбітражем. У зв’язку з цим, пропонуємо включити до нової редакції ЦПК нову статтю такого змісту:


«Стаття 1541. Визнання та надання дозволу на виконання заходів забезпечення позову, прийнятих міжнародним комерційним арбітражем.


1. Захід забезпечення позову, прийнятий міжнародним комерційним арбітражем визнається таким, що має обов'язкову силу і звертається до виконання за заявою сторони у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, до апеляційного суду за місцезнаходженням арбітражу або за місцем знаходження боржника, або майна боржника.


2. Сторона, яка просить про визнання та надання дозволу на виконання заходу забезпечення позову або заяву якої задоволено, негайно повідомляє апеляційний суд про будь-яке скасування, призупинення або зміну цього заходу забезпечення позову.


3. У визнанні та наданні дозволу на виконання заходу забезпечення позову, прийнятого міжнародним комерційним арбітражем, може бути відмовлено лише:


1) на прохання сторони, проти якої він спрямований, якщо апеляційний суд встановить, що:


- така відмова виправдовується підставами, які викладені в пункті 1) частини другої статті 389-6 цього Кодексу; або
- рішення міжнародного комерційного арбітражу щодо надання забезпечення у зв'язку з заходом забезпечення позову, прийнятим міжнародним комерційним арбітражем, не було виконано; або
- захід забезпечення позову був скасований або призупинений міжнародним комерційним арбітражем; або


2) якщо апеляційний суд визнає, що:


- захід забезпечення позову несумісний з повноваженнями, наданими суду, якщо тільки суд не прийме рішення про зміну формулювання цього заходу в тій мірі, в якій це необхідно для його приведення у відповідність з його власними повноваженнями і процедурами для цілей звернення цього заходу забезпечення позову до виконання і без зміни його сутності; або

- будь-які підстави, викладені в пункті 2) частини другої статті 389-6 цього Кодексу, відносяться до визнання і виконання забезпечувального заходу.


4. Будь-яка ухвала, винесена апеляційним судом з будь-якої з підстав, що зазначені у частині першій цієї статті, має силу лише для цілей заяви про визнання і виконання заходу забезпечення позову.


Апеляційний суд, в якому запитується визнання та надання дозволу на виконання заходу забезпечення позову, при винесенні цієї ухвали не проводить розгляду суті цього заходу».


У пункті 4 частини 1 статті 187 та пункті 6 частини 1 статті 256 нової редакції ЦПК, де йдеться про відмову у відкритті провадження чи його закриття, якщо є рішення третейського суду, слова «прийняте в межах компетенції» доцільно виключити. Це зумовлено тим, що суд при розгляді позовної заяви і відмові у відкритті провадження за наявності рішення третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу не перевіряє чи діяв третейський суд або міжнародний комерційний арбітраж в межах компетенції. Це питання визначається під час інших процедур – оспорювання і примусового виконання. При цьому до підстав відмови у відкритті провадження у справі та його закриття, що визначені у статті 187 та статті 256 нової редакції ЦПК, доцільно віднести також наявність рішення міжнародного комерційного арбітражу щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли компетентний суд відмовив у визнанні та наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу або рішення міжнародного комерційного арбітражу скасоване компетентним судом і розгляд справи в тому ж міжнародному комерційному арбітражі виявився неможливим, що кореспондуються із положеннями статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Відповідні зміни також доцільно внести до статті 258 нової редакції ЦПК, в якій слід вказати, що суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, не тільки у разі наявності між сторонами укладеної угоду про передачу спору на вирішення до третейського суду, а й якщо між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу.


Стосовно запропонованої частини 4 статті 350 нової редакції ГПК слід також зазначити, що вона суперечить частині 4 статті 458 нової редакції ЦПК, відповідно до якої суд не обмежений доводами заяви про скасування рішення третейського суду, якщо під час розгляду справи буде встановлено підстави для скасування рішення третейського суду, визначені пунктом 1 частини 2 статті 459 нової редакції ЦПК, а саме, що справа, в якій прийнято рішення третейського суду, не підвідомча третейському суду відповідно до закону. З метою приведення статті 350 нової редакції ГПК у відповідність до статті 458 нової редакції ЦПК пропонуємо частину 4 статті 350 нової редакції ГПК викласти у такій редакції: «суд не обмежений доводами заяви про скасування рішення третейського суду, якщо під час розгляду справи буде встановлено підстави для скасування рішення третейського суду, визначені пунктом 1 частини другої статті 351 цього Кодексу.».

 

2. Щодо окремих положень нової редакції ГПК.


У частині 2 статті 21 нової редакції ГПК пропонується включити до системи господарського судочинства Вищий суд з питань інтелектуальної власності. На наш погляд, це не узгоджується як з предметною, так і з суб’єктною юрисдикцією господарських судів. Адже до юрисдикції господарських судів відповідно до ч. 1 статті 21 проекту ГПК віднесено справи у спорах, що виникають у зв'язку із здійсненням господарської діяльності, які мають суто майновий характер, а їх сторонами є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці, тобто суб’єкти господарювання.


Водночас далеко не всі права інтелектуальної власності можуть бути використанні у сфері господарювання. Відповідно до частини 2 статті 418 Цивільного кодексу України, зміст прав інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності. Особисті немайнові права, які визначені в статті 423 ЦК, по суті не можуть бути використані в господарській діяльності. До того ж, суб’єктами права інтелектуальної власності згідно з ст. 421 ЦК є творець об’єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору. Згадані фізичні особи не є учасниками відносин у сфері господарювання у розумінні статті 2 Господарського кодексу України. Однак у частині частини 2 статті 21 нової редакції цього Кодексу пропонується, щоб Вищий суд з питань інтелектуальної власності за Господарським процесуальним кодексом розглядав такі спори щодо прав інтелектуальної власності, як право на винахід, корисну модель, промисловий зразок (п.1 цієї частини) та справи у спорах щодо прав автора та суміжних прав (п. 4 цієї частини), які по суті можуть не бути господарськими.


Звертаємо увагу, що Господарський кодекс України у частині 2 статті 154 встановив, що до відносин, пов’язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом та іншими законами. При цьому в статті 155 ГК перераховано об’єкти прав інтелектуальної власності у сфері господарювання, для яких цим Кодексом передбачено особливості використання у господарській діяльності. Однак в цій статті ГК не згадуються, зокрема, літературні та художні твори, наукові відкриття, раціоналізаторські пропозиції, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення, що визнані Цивільним кодексом України об’єктами права інтелектуальної власності (ст. 420 цього Кодексу), та й особливостей використання цих об’єктів у господарській діяльності ГК не передбачає.


У зв’язку з наведеним, на наш погляд, нова редакція ГПК не забезпечить належного захисту немайнових прав фізичних осіб, які не є підприємцями, тому немає достатніх підстав для включення Вищого суду з питань інтелектуальної власності до складу господарських судів.

 

3. Щодо нової редакції ЦПК.


У главі 12 нової редакції ЦПК пропонується встановити особливості позовного провадження у справах про визнання необґрунтованими активів та їх витребування.


По-перше, на наш погляд, ця пропозиція не має відношення до цивільного процесу, оскільки виглядає як покарання, пов’язане зі здійсненням злочину (наприклад, згідно з ч.2 статті 291 нової редакції ЦПК позов про визнання необґрунтованими активів та їх витребування може бути пред'явлено до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої набрав законної сили обвинувальний вирок суду за вчинення корупційного злочину або легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом).


Однак покарання, близькі за правовим змістом, а саме конфіскація та спеціальна конфіскація за корупційні злочини чи легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, вже вирішені у Кримінальному та Кримінальному процесуальному кодексах (зокрема, у Законі України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзу візового режиму для України, стосовно процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації»).


По-друге, положення Глави 12 нової редакції ЦПК (статті 291-293) суперечать статті 41 Конституції України та статті 321 ЦК щодо непорушності права власності. Крім того, ці положення не узгоджуються також з частиною 2 ст. 328 ЦК, згідно з якою право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. Тобто ця норма ЦК виходить із презумпції невинуватості власника. А пропозиція проекту, на нашу думку, навпаки, виходить з того, що вимагає вважати винною кожного власника, якщо той не доведе, що його активи набуті законним шляхом. Це можна зрозуміти так, що жодних підстав незаконності придбання майна не вимагається, тому все майно, законність походження якого не доведена, вважається незаконним. Ця концепція, на наш погляд, є хибною в своїй основі, оскільки презумпція невинуватості вимагає іншого підходу – все, що не є незаконним, є законним. Подібне не узгоджується і з Загальною декларацією прав людини, прийнятою і проголошеною резолюцією 217 А (ІІІ) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, у частині 2 ст. 17 якої проголошено, що ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна. Також ці статті нової редакції ЦПК суперечать загальним засадам Цивільного процесуального кодексу, проголошеним у пояснювальній записці, зокрема, забезпеченню права людини на захист, оскільки особа, щодо якої подано такий позов, фактично позбавлена можливості захищатися, в тому числі надавати докази, адже відповідно до статті 291 нової редакції ЦПК позов про визнання необґрунтованими активів та їх витребування може бути пред’явлено до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування стосовно якої набрав законної сили обвинувальний вирок суду за вчинення корупційного злочину або легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Тому пропонуємо виключити цю главу.

 

4. Стосовно нової редакції КАСУ.

 

1. Щодо визначення публічно-правового спору.

 

У пункті 2 частини першої статті 4 КАСУ (у редакції проекту) дається визначення публічно-правового спору. Зокрема, до такої категорії відносяться спори, у якому:


1) хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник в зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або


2) хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на основі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник в зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або


3) хоча б одна сторона є суб'єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв'язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб'єкта владних повноважень або іншої особи.


Зі змісту запропонованої норми неясно, кого слід вважати «стороною, яка надає адміністративні послуги на основі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень». Адже, якщо такою стороною є виключно суб'єкт владних повноважень, то у такому випадку виділяти цей спір в окрему категорію нема сенсу, оскільки він повністю охоплюється ознаками спору, «у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник в зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій».


Відповідного уточнення, на наш погляд, також потребує вказівка у вказаній статті законопроекту на «іншу особу», з боку якої мало місце порушення прав суб'єкта виборчого процесу або процесу референдуму, у зв’язку із чим і виник спір.


Загалом, запропоноване у проекті визначення публічно-правового спору має бути узгоджене із положеннями статей 19 та 20 КАСУ (у редакції проекту), якими визначається предметна юрисдикція адміністративних судів. Адже у вказаних статтях «суб’єктний склад» публічно-правового спору є набагато ширшим, ніж це передбачено у пункті 2 частини першої статті 4 КАСУ (у редакції проекту). Йдеться, зокрема, про спори фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації, спори щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов'язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб та ін.


Крім того, аналіз статті 4 нової редакції КАСУ дозволяє зробити висновок про неузгодженість понятійного апарату цієї норми. Так, в пункті 12 частини першої названої статті «судове рішення» визначається як рішення, постанова, ухвала суду будь-якої інстанції. В той час, «рішенням суду» – є рішення суду першої інстанції, в якому вирішуються позовні вимоги. Тобто, рішення суду є складовою поняття «судове рішення».


При цьому «постанова» визначається як письмове рішення суду апеляційної або касаційної інстанції в адміністративній справі, а «ухвала» – як письмове або усне рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов’язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання (див. пункти 14, 15 частини першої статті 4 нової редакції КАСУ). Таким чином, в одному випадку рішенням суду пропонується називати виключно рішення суду першої інстанції, в іншому – апеляційної або касаційної інстанції, а в третьому – рішення суду будь-якої інстанції, що є неприпустимим в межах одного законодавчого акту.

 

2. Щодо призначення, підготовки і проведення виборів.

 

Відповідно до частини четвертої статті 151 нової редакції КАСУ «у спорах, що стосуються призначення, підготовки і проведення виборів, забезпечення позову не допускається». Звертаємо увагу, що положення частини шостої статті 117 чинного КАСУ (які є аналогічними за змістом пропонованої норми) Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009 (справа про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виборів Президента України) визнати такими, що не відповідають Конституції України. В якості одного із основних аргументів на користь такого висновку Конституційний Суд України вказав на те, що заборона суду здійснювати забезпечення позову у спорах, які стосуються призначення, підготовки і проведення виборів, звузили зміст права громадян на судовий захист, що не відповідає частині третій статті 22 Конституції України (див. п. 3.12. мотивувальної частини вказаного Рішення).

 

5. Щодо змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).

 

1. Законопроектом пропонується статтю 221-1 викласти в новій редакції. У частині 2 цієї статті пропонується зазначити, що «справа розглядається суддею-доповідачем зі складу суду, що розглядає справу, під час розгляду якої вчинено правопорушення, передбачене статтею 185-3 цього Кодексу». Виходячи з положень частини 2 статті 221-1 КУпАП (у редакції проекту), справу про прояв неповаги до суду (стаття 185-3 КУпАП) розглядатиме суддя-доповідач зі складу суду щодо якого було проявлено неповагу. На думку Головного управління, це може вплинути на об’єктивність та неупередженість рішення постановленого по такій справі, оскільки ніхто не може бути суддею у власній справі.


Крім того, це може суттєво затягнути судовий процес або відволікти суддю-доповідача від розгляду справи, під час якої було вчинено правопорушення, передбачене статтею 185-3 КУпАП. Так, наприклад, відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 201 Господарського процесуального кодексу України (у редакції проекту) «питання про притягнення учасника справи або іншої особи, присутньої в залі судового засідання, до відповідальності за прояв неповаги до суду вирішується судом негайно після вчинення правопорушення, для чого у судовому засіданні із розгляду справи оголошується перерва, або після закінчення судового засідання». Аналогічні положення закріплені в частині 4 статті 217 Цивільного процесуального кодексу України та частині 4 статті 198 Кодексу адміністративного судочинства України.


Також строки розгляду справ за прояв неповаги до суду, передбачені у вищезазначених Кодексах, не в повній мірі узгоджуються з положеннями частини 1 статті 277 КУпАП відповідно до якої «справа про адміністративне правопорушення розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи та частини 2 цієї статті відповідно до якої справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 185-3 КУпАП, розглядаються протягом доби з дня одержання матеріалів справи.


2. У частинах 3 та 4 статті 221-1 КУпАП (у редакції проекту) пропонується зазначити, що «постанова суду, прийнята за результатами розгляду такої справи, може бути оскаржена в апеляційному порядку до суду вищої інстанції. Постанова судді Верховного Суду, прийнята за результатами розгляду такої справи, може бути оскаржена в апеляційному порядку до Касаційного кримінального суду і переглядається у складі колегії з трьох суддів». Запропоновані зміни викликають ряд зауважень.


По-перше, положення частин 3 та 4 статті 221-1 КУпАП (у редакції проекту) не є предметом правового регулювання статті 221-1 КУпАП. Вони мають бути закріплені у статті 294 «Набрання постановою судді у справі про адміністративне правопорушення законної сили та перегляд постанови» КУпАП.


По-друге, положення частини 3 та 4 статті 221-1 КУпАП (у редакції проекту) мають бути узгоджені з частинами 1, 3, 4, 5, 7, 8, 10 статті 294 КУпАП (у чинній редакції). Так, наприклад, у частині 1 статті 294 КУпАП (у чинній редакції) зазначено, що «постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком… постанов, прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 цього Кодексу».


По-третє, відповідно до частини 2 статті 287 КУпАП (у чинній редакції) «постанова районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду (судді) про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена в порядку, визначеному цим Кодексом». Водночас, у законопроекті не визначено в якому порядку може бути оскаржена постанови місцевих господарських та адміністративних судів, апеляційних судів та Верховного Суду. Це є прогалиною законодавства.


3. Запропоновані проектом зміни до КУпАП мають не завершений характер. Так, відповідних змін не зазнав пункт 4 статті 213 КУпАП, в якому згадуються вищі спеціалізовані суди та Верховний Суд України.

 

6. Щодо змін до Кримінального кодексу України (далі – КК).

 

У законопроекті пропонується доповнити КК статтею 400-1 «Представництво в суді без повноважень». У частині 1 цієї статті пропонується передбачити кримінальну відповідальність за «завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу у суді, а так само невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги». На думку Головного управління редакція статті 400-1 КК викликає ряд зауважень.


По-перше, цю статтю пропонується розмістити в розділі XVIII «Злочини проти правосуддя» Особливої частини КК. При цьому не враховано, що представництво в суді без повноважень не завжди може завдати шкоду правосуддю. Особа, яка не має повноважень, може належним чином представляти/захищати іншу особу в суді і своїми професійними діями навпаки сприяти відновленню правосуддя.


По-друге, ставити питання про юридичну, а тим більше, кримінальну відповідальність за представництво в суді без повноважень можна лише в тому випадку, коли особа прагне завдати або завдає шкоду правам і законним інтересам тієї особи, яку вона представляє (за умов, що її дії не містять ознак інших складів злочинів, передбачених КК). В іншому випадку достатньо інших заходів впливу за вчинення діянь, передбачених статтею 400-1 КК (у редакції проекту). Так, наприклад, адвокати можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності (за умов забезпечення її реального та невідворотного характеру), а інші фізичні особи можуть нести цивільно-правову відповідальність, якщо вони своїми непрофесійними діями з необережності завдали шкоду інтересам тієї особи, яку вони представляють.

 

7. Щодо змін до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).

 

1. У законопроекті пропонується доповнити КПК статтею 434-1 «Підстави для передачі кримінального провадження на розгляд палати, об'єднаної або Великої Палати Верховного Суду». У частині 5 цієї статті пропонується зазначити, що «суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо прийде до висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики». На думку Головного управління, термін «виключна правова проблема» є занадто загальним, невизначеним та потребує додаткового законодавчого роз’яснення.


2. Відповідно до частини 4 статті 442 «Постанова суду касаційної інстанції» КПК (у редакції проекту) «у постанові палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, Великої Палати Верховного Суду». При цьому, відповідно до частини 6 статті 31 «Склад суду» КПК (у редакції проекту) у визначених КПК випадках кримінальне провадження в касаційному порядку здійснюється не тільки судовою палатою Касаційного кримінального суду (палатою) або Великою Палатою Верховного Суду (Великою Палатою), але й об’єднаною палатою Касаційного кримінального суду (об’єднана палата). У зв’язку з цим частини 4 статті 442 КПК (у редакції проекту) має бути доповнена вказівкою на об’єднану палату Верховного суду.


3. Законопроектом пропонується виключити з пункту 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК вказівку на «заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України». У зв’язку з цим залишиться не врегульованим питання про те, що слід роботи із заявами про перегляд судових рішень Верховним Судом України, які були розглянуті до набрання чинності цим законопроектом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим законопроектом.

 

8. Щодо змін до Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції».

 

Вказаний Закон пропонується доповнити статтею 1-1, якою встановити порядок виклику в суд та повідомлення про судове рішення. Вирішення вказаного питання вбачається в повідомленні про дату час і місце першого судового засідання, інших судових засідань чи вчинення відповідної процесуальної дії у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень). Такий порядок повідомлення передбачається за умови, що остання відома адреса місця проживання (перебування), місце знаходження чи місце роботи учасників справи знаходиться в районі проведення антитерористичної операції і вони не мають офіційної електронної адреси.


Безумовно, здійснення судового провадження передбачає необхідність такої процесуальної дії, як повідомлення слідчим суддею чи судом певного учасника про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Проведення на території України антитерористичної операції значною мірою ускладнює можливість здійснення такого повідомлення, а відтак нагальною є потреба розроблення відповідного порядку. Разом з тим, запропонований проектом підхід не вирішує вказану проблему, оскільки ймовірне знаходження особи в районі проведення антитерористичної операції не забезпечує її вільний та безперебійний доступ до мережі Інтернет. Перш за все це пов’язано з тим, що не всі населені пункти є повністю комп’ютеризованими. Крім того, через пошкодження високовольтних ліній електропередач, населені пункти періодично залишаються без електроенергії. Так, наприклад, за даними прес-служби ГУ ДСНС України у Донецькій області станом на 3 квітня 2017 року електропостачання в Авдіївці Донецької області відсутнє п’яту добу.

 

9. Щодо змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

 

1. Законопроектом пропонується викласти в новій редакції частину шосту статті 13 Закону, зазначивши, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Це можливо за умови єдності судової практики. Разом з тим, Закон не пропонує можливі шляхи виходу з ситуації, коли має місце наявність висновків, позиції в яких різняться.


2. Змінами до пункту 1 частини першої статті 32 Закону Вищий спеціалізований суд пропонується наділити повноваженнями діяти одночасно і як суд першої, і як суд апеляційної інстанції. Головне управління не підтримує вказане нововведення з огляду на те, що той самий суд не може переглядати рішення, які він ухвалив як суд першої інстанції. Крім того, на законодавчому рівні врегульовано, що для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов’язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством, у Касаційному господарському суді обов’язково створюється окрема палата (див. пункт 2 частини шостої статті 37 Закону).


3. У відповідності до пункту 1 частини другої статті 45 Закону Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках діє як суд касаційної інстанції з метою забезпечення однакового застосування норм права касаційними судами. Змінами до вказаної статті пропонується наділити Велику Палату Верховного Суду повноваженням у визначених законом випадках здійснювати перегляд судових рішень в касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права. При цьому не враховано, що повноваженнями здійснювати правосуддя як суд касаційної інстанції наділений Верховний Суд, у складі якого, крім Великої Палати Верховного Суду, діють Касаційний адміністративний суд, Касаційний господарський суд, Касаційний кримінальний суд та Касаційний цивільний суд, судові палати яких здійснюють правосуддя в порядку, встановленому процесуальним законом (див. пункт 1 частини першої статті 44 Закону). Таким чином, запропоновані законопроектом зміни зумовлять дублювання Великою Палатою Верховного Суду та касаційними судами функції перегляду судових рішень в касаційному порядку.


4. Відсутньою також є необхідність змін в частині наділення Пленуму Верховного Суду повноваженнями щодо узагальнення практики застосування матеріального і процесуального законів та надання роз’яснень рекомендаційного характеру з питань застосування законодавства при вирішенні судових справ, оскільки такими повноваженнями вже наділені судові палати касаційного суду (див. пункт 2 частини першої статті 44 Закону).


5. Потребує деталізації зміст змін, запропонованих проектом до пункту 4 частини першої статті 106 Закону, якими пропонується передбачити в якості підстави притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження умисне або внаслідок грубої недбалості допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод або інше грубе порушення закону, що призвело до суттєвих негативних наслідків. Зокрема, з метою недопущення впливу на суддів під загрозою притягнення їх до дисциплінарної відповідальності, можливості довільного тлумачення норм Закону, підлягає визначенню зміст термінів «груба недбалість» та «суттєві негативні наслідки».


6. Статтею 157 Закону закріплено, що кожний суддя має помічника, статус і умови діяльності якого визначаються цим Законом та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України. Таким чином, зі змісту наведеної норми, кожний суддя має одного помічника. Проектом пропонується збільшити їх кількість, закріпивши, що кожний суддя має помічника (помічників). При чому запропоноване формулювання дозволяє збільшувати їх кількість без обмежень без урахування того, що фінансування помічників суддів здійснюється з державного бюджету.


При цьому пункт 1 частини першої статті 91 Регламенту Верховної Ради України закріплює, що пояснювальна записка до законопроекту має містити, зокрема, обґрунтування основних положень законопроекту. На порушення вимог вказаної норми, обґрунтування в частині змін до Закону про судоустрій щодо кількості помічників судді в Пояснювальній записці до законопроект відсутні.

 

10. Щодо Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»

 

На наш погляд, зміни, що пропонуються у проекті, є предметом регулювання регламентів арбітражних установ і давно вирішені на практиці. Наприклад, питання визначення мови (мов) арбітражного розгляду (зміни до статі 22 Закону) не є актуальними. Доповнення пунктом 4 статті 25 Закону, виглядає як обмеження права третейського суду самостійно, з урахуванням всіх обставин, вирішувати питання подальшого розгляду справи та оцінювати надані сторонами докази. Крім цього, передбачені доповнення пунктом 2 статі 17 Закону, що третейський суд може зобов’язати сторони внести на його депозитний рахунок попередньо визначену суму арбітражних витрат, пов’язаних з розглядом справи або певною дією (забезпечення арбітражних витрат) не співвідносяться за предметом регулювання з пунктом 1 цієї статті, за якою якщо сторони не домовились про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними.


Пункт 2, якою пропонується доповнити статтю 17 Закону, не кореспондується із назвою статті та положеннями пункту 1 цієї ж статті, які стосуються забезпечувальних заходів. Певні непорозуміння виникають й за змістом пункту 2 статті 17 Закону, який по суті стосується арбітражних витрат, порядок сплати яких за аналогією із арбітражним збором є внутрішнім організаційним питанням постійно діючої арбітражної установи або арбітражу ad hoc та відповідно має визначатися ними самостійно. У зв’язку з вищевикладеним, вважаємо за необхідне залишити статтю 17 Закону у діючій редакції.


Немає, на наш погляд, достатніх підстав для підтримки доповнення новою частиною 3 статті 22 Закону, оскільки надання позивачу права в односторонньому порядку визначати мову арбітражного розгляду протирічить основним засадам арбітражу – рівності та змагальності сторін (ст. 18 Закону) та його приватно-правовій природі, яка ґрунтується, в тому числі на автономії волі сторін під час укладення арбітражної угоди. Крім того, відповідно до світової практики, питання визначення мови на стадії підготовки справи до арбітражного розгляду та на стадії арбітражного розгляду врегульовані відповідними регламентами постійно діючих арбітражних установ або органів, що адмініструють розгляд справ арбітражами ad hoc. Виходячи з цього, управління також пропонує залишити статтю 22 Закону у чинній редакції.


Що стосується питання сприяння міжнародному комерційному арбітражу в отриманні доказів, зокрема у допиті свідків, то звертаємо увагу, що дане питання детально регламентовано у відповідних положеннях нової редакції ЦПК, зокрема, в ст. 85, 86, 95. Тому, нові редакції статті 25 і 27 Закону фактично є зайвими.


Управління не підтримує виключення із Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» Додатку № 1 «Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України» та Додатку № 2 «Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України» (зміни до статті 2 Закону). Зауважимо, виключення відповідних положень із Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», на наш погляд, можуть створити невизначеність щодо спорів у зовнішньоекономічних відносинах, які мають регулюватися Міжнародним комерційним арбітражним судом та спорів, які мають вирішуватися Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України. З цього приводу також зазначимо, що відповідно до цілей Закону, арбітраж розуміється як будь-який третейський суд незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема, Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України (стаття 2 Закону). Отже, Міжнародний комерційний арбітраж та Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України є самостійними постійно діючими арбітражними установами (третейським судом), що здійснюють свою діяльність згідно із Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торгово-промислова палата України затверджує регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду та Регламент Морської арбітражної комісії, порядок обчислення арбітражного збору, ставки гонорарів арбітрів та інші витрати суду, сприяє його діяльності. Доцільно звернути увагу й на те, що Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України та Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України діє на підставі Положення, затвердженого згідно з Додатком № 1 та № 2 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та Регламенту, затвердженого рішенням Президії Торгово-промислової палати України № 18 від 17 квітня 2007 року.


До міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися не тільки спори, які передбачені в пунктом 2 статті 1 Закону. Міжнародний комерційний арбітражний суд приймає до свого розгляду також спори, віднесені до його юрисдикції в силу міжнародних договорів України. Морська арбітражна комісія вирішує також спори, що виникають у зв'язку з плаванням морських суден і суден внутрішнього плавання по міжнародних ріках, а також спори, зв'язані із здійсненням суднами внутрішнього плавання закордонних перевезень.


Слід зауважити, що на розгляд цього суду надходять не лише спори між сторонами, одна з яких є українською, а й спори між сторонами, для яких Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України є Міжнародним арбітражем нейтральної країни. У зв’язку з вищевикладеним, прийняття пропозиції проекту може призвести до порушення можливості здійснити захист порушених прав, глобальних суперечок чи розбіжностей з питань пов’язаних підвідомчості спору, а також до колізії між нормами, закріпленими в законодавстві, та нормами, закріпленими в інших джерелах права.


Більш того, положення Додатку № 1 «Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України» та Додатку № 2 «Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України» конкретизують коло спорів, які сторони можуть передавати на вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України.


Насамкінець, необхідно зазначити, що деякі питання, які пропонується вирішити проектом потребують уточнення та доопрацювання. Зокрема, з метою уніфікації відповідних положень процесуальних кодексів ГПК та ЦПК, на нашу думку, було б доцільним у пункті 1 статті 8 Закону слова «припинити провадження у справі» замінити словами «залишити позов без розгляду», доповнення пункту 2 статті 7 словосполученням «електронними повідомленнями» замінити словами «електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься у них є доступною для подальшого використання». Потребує відповідних змін, на наш погляд, й стаття 6 Закону, яка визначає компетенцію державних судів щодо виконання ними функцій контролю і сприяння арбітражу. Звертаємо також увагу, що в запропонованому проекті відсутні статті, що регулюють порядок прийняття міжнародним комерційним арбітражем забезпечувальних заходів, які примусово виконуються, тому вважаємо за необхідне включити в цей Закон новели Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торгівельний арбітраж від 2006 року.

 

11. До закону України «Про банки і банківську діяльність»

 

У новому п. 12 ч. 1 ст. 62 Закону пропонується встановити, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками «суду або державному виконавцю у зв’язку з виконанням рішення про арешт активів». Доцільно уточнити на підставі якого правового акту (вимоги) суду або державного виконавця має розкриватися банківська таємниця та яку інформацію він має містити. До того ж, варто відзначити, що норми Закону зобов’язують банки розкривати банківську таємницю за рішенням суду або на вимогу державної виконавчої служби чи приватного виконавця (п.п.2), 6) ч.1 ст.62).


У змінах до ч.2 ст.62 Закону пропонується не поширювати її приписи на вимоги щодо розкриття банківської таємниці, що «надійшли через систему автоматизованого арешту коштів». З метою уникнення непорозумінь, при застосуванні такого на практиці, пропонуємо уточнити, яку інформацію має містити вимога щодо автоматизованого арешту коштів. Також варто відзначити, що відповідні пропозиції містяться у змінах до процесуальних кодексів ( наприклад, ч.4 ст.7 ГПК України тощо).

 

12. До Закону України «Про доступ до судових рішень».

 

Слід зауважити, що положення нової ч. 7 ст. 9 Закону, за якою «особи, які звернулися із заявою про видачу копії судового рішення у справах, які розглядались судами, розташованими на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, звільняються від сплати судового збору», не відноситься до предмету правового регулювання зазначеного Закону. Принагідно слід відзначити, що правові засади справляння судового збору, платники, об’єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати судового збору регламентуються нормами Закону України «Про судовий збір» .

 

13. До Закону України «Про судовий збір».

 

У змінах до ч. 2) ст. 4 Закону пропонується переглянути окремі ставки судового збору, зокрема: 1) збільшити за подачу позовної заяви майнового характеру, яка подана юридичною особою з 1,5 до 2% ціни позову, але не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; за подачу апеляційної скарги апеляційної скарги на рішення суду; заяви про приєднання до апеляційної скарги на рішення суду; апеляційної скарги на судовий наказ, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами з 110 до 150% відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги; за подачу касаційної скарги на рішення суду; заяви про приєднання до касаційної скарги на рішення суду з 120 до 200% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги в розмірі оспорюваної суми ( а не залежно ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги згідно чинної редакції Закону); 2) запровадити судовий збір у разі подачі заяви за видачу судового наказу – 0,1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб; заяви про скасування судового наказу - 0,05 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) скасувати судовий збір за подачу заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України; за видачу дубліката судового наказу та виконавчого листа за роздрукування технічного запису судового засідання.


На наш погляд, у Пояснювальній записці до законопроекту доцільно було б надати більш переконливе обґрунтування пропозицій щодо перегляду судового збору, його впливу на забезпечення доступності до правосуддя, стану здійснення правосуддя, фінансування органів судової влади (ч.ч.1, 2 ст.91 Регламенту Верховної Ради України, ст.9 Закону України «Про судовий збір»). Крім того, вважаємо, що для прийняття виваженого рішення щодо пропозицій законопроекту доцільно було б надати додатково інформацію щодо наслідків застосування чинних ставок судового збору, впливу їх на стан правосуддя. Відповідні застереження стосуються змін до ч.3 ст.4 , ч.3,4 ст.7 Закону.


У змінах до ч. 1 ст. 5 Закону, пропонується виключити п.18 на підставі якого від сплати судового збору звільняється «Пенсійний фонд України та його органи, органи Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття та Фонду соціального страхування України». Управління, принципово не заперечуючи щодо внесеної пропозиції, вважає, що більш слушним було б провадити перегляд пільг зі сплати судового збору із застосуванням єдиного підходу по відношенню до усіх органів державної влади, місцевого самоврядування, фондів соціального страхування.


У змінах до ч.1 ст. 6 Закону передбачається, що «судовий збір перераховується у безготівковій або готівковій формі, в тому числі з використанням платіжних систем через мережу Інтернет у режимі реального часу», «за подання до суду процесуальних документів в електронній формі судовий збір сплачується виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та з використанням платіжних систем через мережу Інтернет у режимі реального часу». Підтримуючи ідею впровадження новітніх інформаційних, Інтернет-технологій при сплаті судового збору, здійснення правосуддя, у документах, які додаються до законопроекту доцільно було б надати інформацію щодо технічних можливостей відповідних систем, гарантування доступу до правосуддя.


За змістом змін до ч.1 ст.8 Закону, у порівнянні із чинною редакцією, пропонується запровадити низку умов щодо прийняття судом рішення про відстрочку або розстрочку сплати судового збору, зокрема: «1) розмір судового збору перевищує 5 відсотків розміру річного доходу позивача – фізичної особи за попередній календарний рік; або2) позивачами є: а) військовослужбовці; б) батьки при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда, якщо інший з батьків ухиляється від сплати аліментів; в) одинокі матері (батьки) при наявності дитини віком до чотирнадцяти років; г) члени малозабезпеченої чи багатодітної сім'ї; г) члени малозабезпеченої чи багатодітної сім'ї; д) особа, яка діє в інтересах малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена; або 3) предметом позову є захист соціальних, трудових, сімейних, житлових прав, відшкодування шкоди здоров’ю», тобто передбачається звузити право сторони судового розгляду на відстрочку або розстрочку сплати судового збору. Внесена пропозиція не враховує вимоги ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою «при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод». Крім того, у редакції п.п. «д» ч. 1 зазначеної статті Закону слово «або» є зайвим.

Керівник Головного управління 

Banner V1

Back to top