Чи мають право органи прокуратури  призначати перевірку  не звертаючись до слідчого судді


ВИСНОВОК

науково-правової експертизи на замовлення

І. Зміст запиту та перелік питань, які поставлені перед експертами.
На дослідження науково-правовому експерту було поставлено наступні питання:

1. Чи мають право органи прокуратури в рамках кримінального провадження призначати перевірку за своєю постановою не звертаючись до слідчого судді для надання відповідного дозволу за рішенням суду?

2. Якщо не мають, то чи є факт винесення даної постанови перевищенням службових повноважень старшим прокурором прокуратури ________ району Полтавської області, юристом 3-го класу ________?

3. Якого саме порядку у відповідності до норм законів України прокурор повинен дотримуватися на виконання вимог ст. 36 КПК України при призначенні ревізії та перевірки у порядку, визначеному 3аконом?

4. Чи вийшла інспектор ________за межі винесеної постанови, витребовуючи документи, згідно поставлених письмових питань, наданих на вимогу представника ________;

5. Чи є наявність складу адміністративного правопорушення в діях посадових осіб, а саме начальника ________ та інспектора ________, передбаченого ст. 166-21 КУпАП?

6. Чи є взагалі компетентним органом для проведення перевірки екологічна інспекція в рамках даного кримінального провадження, в зв'язку із тією обставиною, що ст.254 КК України кореспондується за відсутністю складу злочину, в разі наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 53 КУпАП?

7. Чи правомірною є відмова прокурора ________ району Полтавської області про не надання Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за матеріалами кримінального справдження № ________на адвокатський запит?

8. Чи є зміною цільового призначення проведення комплексу сільськогосподарських робіт на земельній ділянці (сіножаті), які проведені з метою сівби багаторічними травами?
Результати і висновки експертизи:
З першого питання:
Чи мають право органи прокуратури в рамках кримінального провадження призначати перевірку за своєю постановою не звертаючись до слідчого судді для надання відповідного дозволу за рішенням суду?
Важливим аспектом кримінального провадження в Україні є дотримання не тільки кримінального процесуального законодавства, а й інших нормативно-правових актів, прийнятих компетентними органами влади. Часто такі нормативно-правові акти визначають порядок здійснення (реалізації) певної публічно-правової діяльності, результати якої мають процесуальне значення в кримінальному провадженні. Відтак, недотримання такого встановленого законом порядку є порушенням не лише спеціального законодавства а й процесуальної форми.

Прикладом такого випадку є призначення і проведення перевірок в кримінальному провадженні. Пунктом 6 ч. 2 ст. 36 КПКУ встановлено право прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, а п. 4 ч. 2 ст. 40 – право слідчого призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом.

КПК України недарма використовує термін «у порядку, визначеному законом», адже призначення перевірок – це не свавілля слідчого та/або прокурора, а необхідна процесуальна дія, яка в обов'язковому порядку має бути здійснена з дотриманням процесуального порядку із дотриманням не тільки кримінально-процесуальних, а й інших законодавчих норм.

ЗУ «Про державний бюджет України на 2014 рік» доповнено ст. 31 згідно із ЗУ «Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік"» від 31.07.2014 р. N 1622-VII. Ст. 31 має наступний зміст: «Установити, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України) здійснюються протягом серпня - грудня 2014 року виключно з дозволу КМУ або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки».

Таким чином, Верховна Рада України ввела заборону (мораторій) на перевірки підприємств, установ, організацій, а також фізичних осіб-підприємців протягом серпня-грудня 2014 крім випадків:

• перевірки органами Державної фіскальної служби України;
• з дозволу Кабінету Міністрів України;
• за заявкою суб'єкта господарювання.

Ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України передбачає, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 1 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду.

Таким чином, і норма вказаної ст. 31 Закону "Про Державний бюджет України на 2014 рік" була чинна до кінця 2014 року. Зміст даної норми є стимулюючим – спрямованим на лібералізацію контрольних функцій держави і водночас надає повноваження Кабінету міністрів України визначати випадки необхідних перевірок.

На виконання ст. 31 ЗУ "Про Державний бюджет України на 2014 рік" Кабінетом міністрів було затверджено Постанову «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» від 13 серпня 2014 р. № 408 (далі за текстом – Постанова Кабміну).

Пунктом 2 даної Постанови Кабміну зазначено, що надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Додатком до Постанови Кабміну став Перелік державних інспекцій та інших контролюючих органів, яким надаватиметься дозвіл КМУ на проведення перевірок. Серед даного Переліку зазначено також Держекоінспекцію.

Постановою КМУ «Про внесення зміни у додаток до постанови КМУ від 13 серпня 2014 р. № 409» від 2 вересня 2014 р. № 526 було внесено зміни у вказаний Перелік, проте Держекоінспекція в ньому залишилась.
Таким чином, слід констатувати, що протягом серпня-грудня 2014 року, згідно із ст. 31 Закону "Про Державний бюджет України на 2014 рік", здійснення перевірок підприємств, установ, організацій та фізичних осіб-підприємців (в тому числі і органами Державної екологічної інспекції), за винятком перевірок органами Державної фіскальної служби України та перевірок за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки могло здійснюватись лише за наявності двох підстав:

1) наявності розпорядження КМУ про надання дозволу на проведення перевірки;
2) наявності рішення суду в порядку КПК України, яким службовим особам було надано право на проведення перевірки.
З другого питання.
Якщо не мають, то чи є факт винесення даної постанови перевищенням службових повноважень старшим прокурором прокуратури ________ району Полтавської області, юристом 3-го класу ________?
Науково-правовий експерт не вправі визначати протиправний характер тих чи інших дій, в тому числі факту винесення процесуальних рішень та/або складання процесуальних актів посадовими особами. Правова оцінка таких рішень/актів та, за наявності для цього умов, накладення відповідальності за їх винесення/складання є компетенцією правоохоронних органів і реалізовується у порядку, визначеному законодавством.

Водночас слід зауважити, що перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб - є злочином, передбаченим ст. 365 КК України. Відтак, за умови наявності усіх передбачених законом ознак даного злочину питання відповідальності за його вчинення знаходиться у компетенції слідчих органів відповідно до правил підслідності передбачених ст. 216 КПК України.

Таким чином, у разі підтвердження та доведення фактів умисного виходу службової особи прокуратури за межі наданих їй повноважень при призначенні перевірки суб'єкта господарювання, в діях відповідної службової особи можуть бути наявні ознаки перевищення службових повноважень.
З третього питання:
Якого саме порядку у відповідності до норм законів України прокурор повинен дотримуватися на виконання вимог ст. 36 КПК України при призначенні ревізії та перевірки у порядку, визначеному 3аконом?
Виходячи із змісту відповіді на перше питання в даній експертизі, в частині аналізу Постанови Кабміну слід визначити наступне: протягом серпня-грудня 2014 року одним з різновидів перевірок, що не потребували дозволу КМУ були перевірки, які проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Таким чином, правовою підставою для таких перевірок протягом серпня-грудня 2014 р. було рішення суду. Причому, суд мав приймати таке рішення на підставі вимоги службової особи, в порядку передбаченому нормами КПК України.

Слід констатувати, що Кабінетом міністрів України було не зовсім вдало використано термінологію при прийнятті даної Постанови Кабміну. Так, терміни «вимога службової особи» та «рішення суду» не мають в розглядуваному аспекті аналогів у КПК. Втім, виходячи з того, що Постанова Кабміну не була скасована у передбаченому законом порядку, слід визначити, що всі без винятку службові особи мали її виконувати.

Так, з огляду на лінгвістичний зміст згаданий у Постанові Кабміну термін «вимога службової особи» слід співставити із терміном «клопотання», що неодноразово використовується у КПК України. Так, прокурору згідно із п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК України надано право погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання. Право подавати клопотання передбачено і у інших учасників процесу. Так, згідно п. 12 ч. 3 ст. 42 підозрюваний, обвинувачений має право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо.

Відтак, слід встановити юридичний зміст терміну «клопотання». Слід зауважити, що даний термін використовується не лише в процесуальному законодавстві.

Так, ст. 3 ЗУ «Про звернення громадян» визначає, що під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги.

Відтак, вимога будь-якої фізичної (потерпілий та його представник, підозрюваний/обвинувачений, захисник підозрюваного/обвинуваченого тощо) або посадової особи (прокурор або слідчий) про вчинення певних процесуальних дій має оформлятись шляхом подання відповідного клопотання.

Відповідно, за змістом вищезгаданої Постанови Кабміну, така вимога (клопотання) мала б подаватись до суду, і за результатами його розгляду суд мав би ухвалити рішення про проведення перевірки або відмовити в ухваленні такого рішення. Пунктом 18 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що слідчий суддя – це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду.
Відтак, судове рішення про проведення перевірок має бути постановлено слідчим суддею за клопотанням сторони кримінального провадження (в даному конкретному випадку – сторони обвинувачення). Водночас слід зауважити про відсутність у Кримінальному процесуальному кодексі України процедури подання та розгляду клопотання про проведення перевірок, що, втім не означає можливості сторони обвинувачення діяти на власний розсуд всупереч Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік"» від 31.07.2014 р. N 1622-VII. та Постанові Кабінету Міністрів України «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» від 13 серпня 2014 р. № 408.

Також слідчі і прокурори мали право витребувати матеріали перевірок органів державної фіскальної служби (що не потребували дозволу Кабміну на проведення перевірок) та матеріали перевірок, проведених за дозволом Кабміну і в подальшому використовувати їх в якості доказів у кримінальному провадженні.
З четвертого питання:
Чи вийшла інспектор ________за межі винесеної постанови, витребовуючи документи, згідно поставлених письмових питань, наданих на вимогу представника ________?
Дане питання знаходиться поза межами компетенції науково-правового експерта. Вихід за межі нормативних та індивідуальних приписів державних службовців є питанням їх відповідальності, а тому відповідь на це питання знаходиться виключно в компетенції органів, що беруть участь у процесі накладення такої відповідальності.
Відтак, витребування у юридичної особи оригіналів документів є складною процедурою, яка можлива лише у кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді, суду. Отримання копій документів під час проведення перевірки, призначеної в порядку ст. 21 ЗУ «Про прокуратуру» не забороняється, водночас слід зауважити про тимчасове обмеження (мораторій) на проведення перевірок у серпні-грудні 2014 р., про що зазначалось у відповіді на попередні питання.
З п'ятого питання:
Чи є наявність складу адміністративного правопорушення в діях посадових осіб, а саме начальника ____ у Полтавські області ________та інспектора _______, передбаченого ст. 166-21 КУпАП?
Дане питання, як і інші питання наявності в діях особи складу правопорушення, знаходиться поза межами компетенції науково-правового експерта.

Слід проте зауважити, що об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 166-21 КУпАП передбачає Порушення встановленого законом порядку здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Отже, виходячи з даної норми, слід зробити висновок, що проведення перевірок можливе лише на підставі закону.
Враховуючи наявність тимчасового обмеження (мораторію) на проведення перевірок протягом серпня-грудня 2014 та за умов доведення вини певних службових осіб у проведенні перевірок чи інших заходів державного нагляду (контролю) без зазначених у законі підстав можливе притягнення їх до юридичної, в тому числі і адміністративної відповідальності.
З шостого питання:
Чи є взагалі компетентним органом для проведення перевірки екологічна інспекція в рамках даного кримінального провадження, в зв'язку із тією обставиною, що ст.254 КК України кореспондується за відсутністю складу злочину, в разі наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 53 КУпАП?
Стаття 254 КК України передбачає кримінальну відповідальність за безгосподарське використання земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату їх родючості, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту.

Диспозиція ст. 254 КК є бланкетною, що відсилає до норм земельного законодавства, а ст. 53 КУпАП бланкетно-описовою, частково описуючи діяння, що входить до об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, частково також відсилаючи до земельного законодавства. Важливо відмітити, що предметом як злочину, передбаченого ст. 254 КК України, так і адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 53 КУпАП, є лише земельна ділянка сільськогосподарського призначення – адже втрата чи тривале зниження родючості землі, а також змивання гумусного шару здатне нанести шкоду лише таким ділянкам, що перебувають в сільськогосподарському обороті.

Ст. 1 Земельного кодексу України визначає, що використання власності на землю не може завдавати шкоди правам і свободам громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

Для земельної ділянки обмеження визначаються в першу чергу екологічними вимогами, а в другу – цільовим призначенням земельної ділянки.

Таким чином, використання земельної ділянки – це отримання власником (користувачем) майнових вигод та нематеріальних благ від належної йому на праві власності (праві користування) земельної ділянки в рамках цільового призначення земельної ділянки, екологічних та інших обмежень встановлених законодавством. Відповідно, без господарським використанням земельної ділянки є використання її з порушеннмяс обмежень, встановлених законодавством.

Без встановлення такої шкоди кваліфікувати діяння, як злочин, передбачений ст. 254 КК України неможливо. Варто зазначити, що такий вид шкоди як тривале зниження або втрату родючості земель, змивання гумусного шару, порушення його структури можливо встановити лише на підставі системного аналізу змін у ґрунті та проведення експертизи. При цьому для кваліфікації діяння як злочинного слід встановити причинний зв'язок між діянням конкретної особи (суб'єкта злочину) та цими наслідками. Тобто стороні обвинувачення слід належним чином визначити зміни у родючості ґрунтів, що потребує аналізу за тривалий період – роки і навіть десятиріччя. При цьому важливо розуміти, що такий вид шкоди як тривале зниження родючості земель означає довгий період її відновлення, а такий вид шкоди як втрата родючості земель – повню неможливість такого відновлення.

Це на практиці буває досить важко, оскільки предметом злочину є саме сільськогосподарські угіддя, а вони протягом часу незалежності України, корпоративізації та реорганізації колгоспів та радгоспів, приватизації землі тощо, неодноразово змінювали власника.

Натомість, для кваліфікації адміністративного правопорушення за ст. 53 КУпАП достатньо самого лише факту діяння, і, враховуючи це, компетентний орган накладає адміністративну відповілаьінсть. Так, відповідно до ст. 244 КУпАП, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням законодавства у сфері використання та охорони земель і порядку та умов ведення насінництва та розсадництва, правил технічної експлуатації самохідних сільськогосподарських машин і правил техніки безпеки під час їх експлуатації (статті 52 - 534, 54 - 56, 1041, 108 та 1885).

Таким чином, законодавцем чітко зазначено, що компетентними органами щодо адміністративних правопорушень, передбачених ст. 53 КУпАП є саме органи що здійснюють державну політику у сфері агропромислового комплексу. Наразі таким є Міністерство аграрної політики та продовольства України (Мінагрополітики). Так, п. 1 Положення про Міністерство аграрної політики та продовольства України, затвердженого Указом Президента України від 23 квітня 2011 року № 500/2011 визначає, що Мінагрополітики є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань формування та забезпечення реалізації державної аграрної політики, політики у сфері сільського господарства та з питань продовольчої безпеки держави.

Відповідно, саме Мінагрополітики та його структурні і територіальні підрозділи є компетентними органами щодо аналізу родючості земель сільськогосподарського призначення. А відтак, проведення перевірок, в тому числі і в рамках кримінального провадження або провадження в справах про адміністративні правопорушення, стану використання земель сільськогосподарського призначення, в тому числі і тих, що є предметом злочину передбаченого ст. 254 КК або адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 53 КУпАП, є функцією органів Мінагрополітики, які володіють належним потенціалом і компетенцією в цій сфері.
З сьомого питання:
Чи правомірною є відмова прокурора Чутівського району Полтавської області про не надання Витягу з ЄРДР за матеріалами кримінального справдження № ________________ на адвокатський запит?
Відтак, у сенсі кримінального процесуального закону та законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокат особи, щодо майна якої здійснювались ті чи інші процесуальні дії (в тому числі і перевірки, призначені прокурором чи слідчим у досудовому розслідуванні в рамках кримінального провадження) має право отримати інформацію про наявність такого досудового розслідування шляхом подання запиту про надання Витягу з ЄРДР. Ненадання відповіді на такий адвокатський запит тягне за собою відповідальність, згідно законом.
Науково-правовий експерт,
кандидат юридичних наук А.С. Нерсесян